Mise en oeuvre de la directive MPDS : un état des lieux

La directive 2009/81/CE relative à la coordination des procédures de passation de marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité (directive « MPDS », JO L216) entend offrir un cadre règlementaire adapté à la passation des marchés publics relatifs aux équipements militaires et sensibles (et travaux, fournitures, services, directement liés), en cherchant notamment à limiter le recours par les Etats membres de l’Union européenne à l’article 346 du TFUE.

Entré en vigueur le 21 août 2009, et transposé en droit national dans la totalité des Etats membres au début du second semestre 2013 (une transposition en droit interne qui devait pourtant intervenir au second semestre 2011, selon la directive…), ce nouveau régime spécifique aux marchés publics de défense et de sécurité met en œuvre des procédures adaptées.

La directive se présente comme un outil souple d'utilisation, étant donné qu'elle instaure une obligation de résultat tout en laissant libres les Etats membres quant aux moyens à prendre pour y parvenir. Comme l'a rappelé la Commission européenne, la mention de mesures nationales d'exécution émanant des Etats membres ne préjuge ni le caractère complet, ni la conformité desdites mesures. Dans un domaine aussi sensible que la défense, le risque est en effet élevé de voir une application incomplète, sélective ou partielle de la directive 2009/81/CE. L'objectif est ainsi d’appréhender si ces modifications de règles entraînent un changement réel des pratiques d'acquisition, en particulier au sein des Etats membres se caractérisant historiquement par un usage intensif et extensif de l’article 346.

Pour ce faire, cet article se fonde sur une analyse statistique élaborée à partir de données retraitées de la base TED (Tenders Electronic Daily), la version en ligne du Supplément au Journal officiel de l'Union européenne (http://ted.europa.eu) consacré aux marchés publics européens, et ce, sur la période allant du 21 août 2011 au 30 juin 2016, et pour l'ensemble des Etats membres de l'UE. Ont notamment été retraitées les informations communiquées par les pouvoirs adjudicateurs au sein des avis de marché et des avis d'attribution.

Notons que la Commission européenne a présenté, le 10 mars 2016, une roadmap visant à évaluer la directive, conformément aux dispositions de l’article 73 (2). Cette évaluation doit être communiquée au Parlement européen au cours du dernier trimestre 2016. Dans cette roadmap, la Commission européenne rappelle les résultats attendus de la transposition (voir schéma ci-dessous). Parmi eux, on retrouve l’objectif d’augmentation de contrats défense sujets à publication d’un appel d’offre (AO), un recours limité à l’article 346 par les pouvoirs adjudicateurs des Etats membres de l’Union européenne, un accès simplifié pour les PME aux AO de défense et, enfin, une mise en concurrence accrue entre les différents opérateurs économiques de défense.

Roadmap de la Commission européenne  « Evaluation of Directive 2009/81/EC » - Présentation des objectifs de la directive MPDS

D’importants écarts de publications

Sur la période étudiée, 11 624 documents ont été publiés sur TED : 5 076 avis de marché, 4 419 avis d'attribution, 1 443 avis en cas de transparence ex ante volontaire (Voluntary ex ante notices, VEAT), et 642 avis de pré-information. Les documents profil d’acheteur et avis de sous-traitance ont été publiés de manière très marginale (44 sur la période).

Documents MPDS publiés sur TED (nombre)

Conformément aux attentes, le nombre de documents publiés au cours de ces cinq dernières années est en croissance constante. Toutefois, elle n’est pas aussi importante qu'attendue, et elle est toujours le fait de la pratique d’un petit groupe d'Etats membres, essentiellement la France, l'Allemagne, le Royaume-Uni et la Pologne (64% du total des publications MPDS). En outre, deux Etats membres (Malte et le Luxembourg) se distinguent encore par une absence complète de publications de documents sur TED et trois autres par moins de 10 avis (Espagne, Irlande et Malte). De plus, parmi les principaux Etats européens acheteurs et producteurs d'armement, la Suède apparaît très en retrait, totalisant uniquement 177 publications sur la période quand l'Espagne n’a toujours publié d’avis d’attribution. Ainsi, cet état des lieux confirme-t-il l’écart important dans les pratiques de publication des Etats membres de l’UE.

Une analyse des 5 076 avis des marchés publiés sur TED montre que la France et l'Allemagne en représentent à elles seules une part d'environ 53%, suivies de la Pologne (9%) et du Royaume-Uni (8%). Les 24 autres Etats membres se situent dans une fourchette basse, de 0,1% à 3,9%. Le cas de la Pologne est révélateur d’une transposition tardive en droit national de la directive MPDS. En effet, les pouvoirs adjudicateurs polonais ont publié les premiers avis de marché à partir du second semestre 2013. Or, le 27 septembre 2012, la Pologne faisait partie des 4 pays ayant fait l’objet d’une demande de sanctions par la CJUE pour non respect des règles de transposition de la directive MPDS.

En ce qui concerne les 4 419 avis d’attribution, on constate que le Top 5 des pouvoirs adjudicateurs (France, Allemagne Pologne, Italie et Royaume-Uni) est à l’origine de 72% des publications. Les autres Etats membres apparaissent sous la barre des 4%.

L'Italie, comme la Pologne et la Roumanie, enregistrent la publication d'un nombre beaucoup plus important d'avis d'attribution par rapport aux avis de marché. Cette asymétrie suggère une utilisation fréquente de la procédure négociée sans publication au préalable d’un avis de marché, une situation relevée par la Commission européenne dès 2013. En outre, l'Italie ainsi que la République tchèque montrent un usage plus important que les autres Etats membres des avis de pré-information, qui permettent de réduire le d

élai pour la réception des offres à 36 jours (article 33.3).

Par ailleurs, le Royaume-Uni, et dans une moindre mesure le Danemark, la Pologne et la Finlande se caractérisent par la publication substantielle d'avis en cas de transparence ex ante volontaire (ou avis relatif à l'intention de conclure un marché-VEAT). Ce type d'avis est une modalité de publicité, de portée procédurale, permettant la fermeture d'une voie de recours contentieuse (droit de recours des candidats évincés) à l'encontre du marché, en rendant le référé contractuel irrecevable pour les marchés à procédure adaptée ou les marchés négociés sans publicité, sous réserve de respecter un délai de 10 à 15 jours avant de signer le marché (délai dit de « standstill »). Premier Etat à utiliser ce type d'avis, le Royaume-Uni avance les deux principales justifications suivantes : « raisons techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité » (article 28.1.e), et « aucune offre ou aucune offre appropriée ou aucune candidature n’a été déposée en réponse à une procédure restreinte, à une procédure négociée avec publication d’un avis de marché ou à un dialogue compétitif » (article 28.1.a.).

En sus de ces écarts de publication entre Etats membres, un second constat s'impose, celui de la divergence des pratiques concernant la communication par les pouvoirs adjudicateurs des différentes informations relatives au marché. Par exemple, en considérant 7 items censés être renseignés au sein des avis d'attribution (Type de procédure, Critères d’attribution, Nombre d'offres reçues, Informations sur le fournisseur, Informations sur la sous-traitance, Estimation initiale du contrat, Valeur finale du contrat), de fortes disparités apparaissent. Autant les éléments d'informations relatifs au type de procédure et au fournisseur sélectionné sont communiqués à plus de 98 % par les pouvoirs adjudicateurs, autant ces derniers se montrent beaucoup moins prolixes s'agissant de la valeur finale du contrat, avec un taux de non renseignés (NR) de 17 % en moyenne sur la période. Les Etats membres les moins diserts sur ce sujet sont les Pays-Bas, la Suède, la Belgique, le Danemark et l'Allemagne (se situant dans une fourchette de non renseignés allant de 44% pour l'Allemagne, jusqu'à 85% pour les Pays-Bas).

32,55 G€ de marchés attribués

Sur la période 21 août 2011 – 30 juin 2016, les avis d’attribution ont représenté un montant total de ~32,55 Mds€. Il s’agit ici de la somme des montants renseignés par les pouvoirs adjudicateurs dans le cadre des avis d'attribution (soit 83% des marchés)

Le Royaume-Uni tire nettement son épingle du jeu, avec 52% du montant total (~17,1 Mds€). Toutefois, notons que les 5 principaux marchés britanniques totalisent à eux seuls 11,2 Mds€. La France arrive en seconde position,(17% ; 5,6 Mds€), suivie de la Pologne (7% ; 2,3 G€), de l'Allemagne (6% ; 2,1 Mds€) et du Danemark (5% ; 1,8 Md€). La part cumulée pour ces 5 Etats est de 87%, suggérant que le montant des contrats notifiés par les 24 autres membres est marginal (13% du total).

Poids du Top 5 (% montant total)

Sectorisation des marchés : Défense, Soutien Général et Sécurité

En vue d’offrir une profondeur d’analyse supplémentaire, les avis d’attribution ont fait l’objet d’un retraitement FRS visant à les catégoriser. Pour cela, trois grands secteurs ont été mis en place,   « Défense », « Soutien Général » et « Sécurité », qui sont eux-mêmes subdivisés en segments. Un secteur « Autres » a également été mobilisé.

Selon la méthodologie FRS, les marchés « Défense » englobent les fournitures et services liés aux équipements militaires et relevant des activités de MCO. Un « équipement militaire » est défini comme « un équipement spécifiquement conçu ou adapté à des fins militaires, destiné à être utilisé comme arme, munitions ou matériel de guerre ».

Les marchés liés au «  Soutien Général » recouvrent quant à eux les fournitures et services liés aux activités de logistique (mise à disposition de personnels, services de transport, conteneurs etc.), d’entretien des infrastructures et de leurs pièces associés (nettoyage des locaux, réparation de chauffage, etc.), de bureautique (ordinateurs de bureau, vidéoprojecteurs, logiciels d’archivage, etc.) et de restauration. Enfin, les marchés liés à des services et équipements de sécurité (surveillance, gardiennage, uniformes de police, véhicules de lutte contre l’incendie etc.) sont regroupés au sein du même secteur.

Des contrats liés essentiellement au secteur « Défense »...

Selon cette segmentation, les marchés relatifs au secteur « Défense » représentent, en nombre, 71% des avis attribués (3 131 documents).

Sectorisation des marchés (% nb total)

En montant cette part descend toutefois à 54% (~17,5 Mds€), au profit du secteur «  Soutien Général » (~13,8 Mds€). Deux explications apparaissent : premièrement, les pouvoirs adjudicateurs des Etats membres de l’Union européenne renseignent moins bien la partie relative à la valeur finale du contrat pour les marchés « Défense » que pour les contrats liés  au « Soutien Général » (taux de N/R de 23% contre 16%). Dans ce cas, notons qu’il s’agit essentiellement d’une pratique liée au pouvoir adjudicateur allemand HIL (à l’origine de la moitié des avis non renseignés sur ce point). Créée en février 2005 sous la forme d’un Partenariat Public-Privé, HIL est devenue agence fédérale du ministère de la Défense en 2013 (État unique actionnaire) et a pour mission d’assurer la disponibilité opérationnelle des systèmes d’armes terrestres (objectif : capacité opérationnelle >70%). Deuxièmement, l’explication est liée au comportement des pouvoirs adjudicateurs britanniques qui ont notifié davantage de contrats liés au secteur « Soutien Général » (~12 Mds€, soit 87% du total secteur) que de marchés « Défense » (4,96 Mds€, soit 28% du total secteur). Ainsi, le Top 10 des contrats « Soutien Général » est-il composé uniquement de marchés britanniques. Il s’agit en partie des grands projets d’externalisation entrepris par le MoD. Parmi eux, le projet Logistic Commodities and Services Transformation a été notifié à la filiale européenne de Leidos pour un montant de ~7,7 Mds€. Relevons également les 4 avis d’attribution liés à la gestion des infrastructures du Defence Infrastructure Organisation (DIO) pour un montant total de ~1,38 Mds€.

...mais relatifs à des activités de MCO

Une analyse du secteur « Défense  » révèle que les marchés sont liés pour la majorité aux contrats de MCO (66% du total).

Equipement vs MCO (% nb total « Défense »)

En montant, le constat est presque similaire (61% ; ~11,1 Mds€). Encore une fois, un contrat d’externalisation britannique arrive en tête. En l’occurrence, il s’agit du marché relatif à la privatisation du Defence Support Group (DSG). Ce dernier est en charge du MCO et du support en service des véhicules, armes et systèmes de communication de l’armée de Terre britannique. Selon l’avis d’attribution, Babcock International a été sélectionné pour la reprise du DSG dans le cadre d’un contrat pluriannuel. D’une durée de 10 ans, celui-ci est reconductible pour une période de 15 ans. Publié en février 2015 (n° document 40591-2015), l’avis affiche un montant final de ~1,8 Md€.

A l’inverse, les marchés d’équipements militaires apparaissent particulièrement limités en nombre et en montant. En effet, le Top 10 de ces marchés est compris entre ~697 M€ et ~92 M€.  Le premier contrat en valeur a été attribué par le Danemark (DALO) en décembre 2015. Il porte sur l’acquisition de 309 véhicules blindés à roues 8x8 Piranha-5 (minimum 206 unités et max. 450) produits par General Dynamics European Land Systems Mowag. A noter, en parallèle, l’attribution d’un second contrat au même fournisseur et du même montant, portant sur la fourniture de pièces de rechange.

Les autres contrats d’équipements de défense notables concernent la fourniture par Leonardo (ex-Finmeccanica) d’un second lot d’avions d’entraînement T-346 A au profit de l’armée de l’air italienne, l’utilisation de données TanDEM-X dans le cadre de la mise à jour du modèle d’élévation numérique de la Bundeswehr par Airbus PS Geo, et l’acquisition par la DGA de roquettes courte portée de nouvelle génération auprès de la filiale missilière du groupe Saab AB (Saab Dynamics).

Par ailleurs, en août 2014, Babcock International s’est vu notifier par le MoD britannique un contrat de gestion de formation dans le domaine de l’électromécanique du nouveau Defence College of Technical Training. 

Enfin, relevons également les contrats de fournitures de munitions de bombes type Mk82, canons 40mm, systèmes missiles antichars, commandés respectivement par la DGA, le MoD britannique et le Département roumain Romtechnica auprès de la filiale italienne de RWM,  CTA International et de la coentreprise Eurospike. Dans le domaine naval, la DGA a notifié deux contrats, relatifs à la construction de navires hauturiers de soutien et d’assistance (contrat BSAH, remporté par Priou) et multimissions (contrat B2M, attribué à Kership, une coentreprise DCNS/Piriou).

Une mise en concurrence toute relative pour les marchés « Défense » ?

Les pouvoirs adjudicateurs des Etats membres de l’Union européenne renseignent presque systématiquement le type de procédure sélectionné  (>98%). Ainsi, dans 38% des cas, les marchés ont été notifiés sans publication au préalable d’un avis de marché (26% en montant). Néanmoins, pour les contrats relevant uniquement du secteur « Défense », cette part passe à 44%, en nombre et en montant.  

% marchés attribués sans publication au préalable d’un avis de marché (Secteurs)

Qu’en est-il des marchés publiés avec publication au préalable d’un avis de marché ? Pour ces derniers (procédures négociées, restreintes et dialogue compétitif), il paraît plus pertinent de mesurer le nombre d’offres reçues afin de mieux appréhender la réalité de la mise en concurrence. En moyenne, les Etats membres de l’Union européenne reçoivent plusieurs offres pour 59% des marchés ayant fait l’objet au préalable d’une publication d’un avis de marché. Dans 18% des cas, les pouvoirs adjudicateurs ne renseignent néanmoins pas ce point.

Or, pour les marchés relevant du secteur « Défense », la réception de plusieurs offres ne se réalise que dans  54% des cas (19% N/R), pourcentage le plus faible tout secteurs confondus. En effet, ce taux atteint 64% pour les contrats relevant du secteur « Soutien Général » et même 80% pour les marchés « Sécurité ». 

Publication au préalable d’un avis de marché : nombre d’offres reçues par secteurs

Enfin, une analyse par opérateur économique sélectionné (nom et adresse, des éléments communiqués >95% par les pouvoirs adjudicateurs), nous permet de conclure que dans 84% des cas, le fournisseur sélectionné est localisé sur le territoire de l’Etat acheteur. Pour ce point, on ne note pas de différences significatives entre les contrats relevant du secteur « Défense »., « Soutien Général » ou « Sécurité ».

Cette localisation ne signifie pas qu’il s’agisse toujours d’un fournisseur domestique historique. L’opérateur économique peut également renvoyer à une filiale locale d’un groupe dont le siège social est localisé en Europe ou hors Europe.

En revanche, selon une analyse par tête de groupe pour les avis relevant du secteur « Défense », on note qu’un premier cercle de 10 fournisseurs a remporté 18%  des lots attribués, représentant 51% du montant total « Défense ». Ce cercle est composé uniquement de fournisseurs historiques : Babcock International, General Dynamics (essentiellement via ses filiales européennes), Airbus Defence & Space, Leonardo, Saab, Rheinmetall, Thales, BAE Systems, MBDA et KNDS (KMW principalement). 

Des indicateurs encourageants ?

Bien qu'une comparaison avec les dépenses d'équipement des Etats membres ne soit pas rigoureuse sur le plan méthodologique, cela permet néanmoins de mettre en perspective le poids des marchés notifiés via la directive 2009/81/CE. Par exemple, entre 2012 et 2014, périodes pour lesquelles nous disposons de données budgétaires agrégées (European Defence Agency, Defence Data 2014, edited in 2016), le montant des dépenses nationales d’équipement a atteint respectivement 25,5 Mds€ et 20,2 Mds€ (hors dépenses d’équipement dans le cadre des programmes menés en coopération). Pour cette période, le montant des marchés relevant du secteur « Défense », attribués via la directive, est passé de moins de 2% à ~20% des dépenses totales d'équipement.

Ces données, purement indicatives, laissent néanmoins apparaître un recours plus systématique à la directive MPDS par les pouvoirs adjudicateurs des Etats membres de l’Union européenne. Si elles venaient à se confirmer, le défi de la régulation du marché européen de la Défense par la Commission européenne pourrait être relevé. Toutefois, il conviendra de s’assurer que ces marchés, notifiés dans le cadre de la directive, jouent pleinement le jeu de la compétition (limitation du recours aux dérogations permises par la directive, variété des offres reçues, etc.).